안녕하세요, 왕대공입니다.
실로 오랜만에 만나 뵙습니다.
바쁘다는 건 핑계인데요. 시시콜콜한 일상을 쓰기엔 글을 쉬이 쓰는 사람이 아니고
한 번 글을 쓰려면 작정하고 앉아야 하는 사람이라 그런 것 같습니다.
우선 저는 시험을 준비하고 있었습니다, 늘 그렇듯이. 이번에는 산업안전기사였는데요. 저번주에 실기시험을 모두 응시했고 지금은 결과발표일이 많이 남았으니 이제는 헌법을 공부하고 있습니다.
공부하는 것이 그리 대단한 일은 아니지만 항상 시험을 볼 수 있는 기회가 주어진다는 것은 소중한 기회 아닐까요.
따지지 말고 누려야 합니다.
소크라테스는 시험받지 않는 삶은 살 가치가 없다고 했습니다.
우리는 제 가치를 증명하기 위해 끊임없이 시험에 놓여야 하는 숙명입니다.
하고 싶은 말이 항상 많습니다.
우선순위를 정하기는 어렵고 두서없이 쓰는 건 읽는 입장에서 매우 무례한 글쓰기라고 생각이 되는데요.
오늘은 조금 무거운 이야기를 하려고 합니다.
먼저 근래의 좋지 못한 일들로 피해를 입으신 분들에게 깊은 유감을 표합니다.
묻지마 범죄라고 우리가 보편적으로 말하는 것의 공식적인 명칭은 무동기 범죄(motiveless crime)입니다. 특정하지 않은 대상에게 구체적인 동기 없이 저지르는 범죄를 말하는데요. 스크랩한 글 중에 가장 와닿는 문장이 있었습니다.
선량하게 살아왔고, 신체도 건강하고, 주변인들에게 사랑받는 사람조차, 대낮에 아무 잘못도 안 했는데 칼에 난도질 당해 죽게 된다는 '가능성'을 완전히 떨쳐낼 수 없게 하는 것이 묻지마 범죄가 간직하고 있는 잔인함이다.
라고 합니다. 다양한 원인이 있을진대 사회의 양극화,
열등감을 유발하게 만드는 고도화된 사회가 한몫했다고도 생각합니다.
빈부격차가 심해지고 구조화된 상황에서 하류층에 쌓인 스트레스가 범죄로 표출되는 양상을
선진국형 범죄라고 규정합니다.
동기도 불분명하며 이해관계나 상호작용이 불분명한 대상이라는 점이 대비하기 어려우며, 무고한 자신이 표적이 될 수 있다는 가능성이 주는 공포가 우리를 두렵게 만드는 것 같습니다.
지나친 경쟁의식이 사라지고, 투명하고 공정한 사회가 되어 많은 불평등을 해소하려는 노력이 빛을 보인다면 무동기 범죄 예방의 실마리가 될 수 있다고 생각하는데요.
물론 저의 말이 100% 정답이 아닐 수도 있습니다.
다만 아름다운 시민사회를 만들기 위해 노력하고 불만을 해소하기 위해 노력하지 않을 이유는 없다는 것입니다.
복합적으로 누적된 원한과 분노를 무작위 대상에게 표출하는 행위의 일환이 무동기 범죄입니다.
총기난사와 크게 다르다고는 생각하지 않습니다.
우리나라는 합법적인 총기 소지가 불가능한 까닭으로 총기 규제와 관련한 문제는 군 관련 혹은 해외토픽으로 접할 수 있습니다.
많은 국민적 분노를 일으킨 묻지마 범죄를 다룬 뉴스와 거기에 달린 많은 의견들을 보면
사형제의 부활을 원하는 분위기 같았는데요.
현재 OECD 국가 중, 사형제를 채택하고 있는 국가는 미국과 일본밖에 없다고 합니다.
우리나라는 1998년 김대중 정부 출범 이후 사형이 집행된 적이 없고, 실질적 사형 폐지국으로 분류되어 있는데요.
우선 우리 헌법의 명문규정을 보면
제37조
①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
제37조 제2항에 의하면 우리가 가지는 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해서라면 필요한 경우에 한해 제한할 수 있지만,
그런 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 말합니다.
이는 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙이라고 합니다.
기본권을 제한할 경우 반드시 고려해야 할 사항으로 네 가지 원칙을 갖는데요.
1. 목적의 정당성
국민의 기본권을 제한하려는 입법 목적의 정당성이 인정되어야 한다.
2. 수단의 적절성
기본권 제한의 목적 달성을 위한 방법이 효과적이고 적절해야 한다.
3. 침해의 최소성
국민의 기본권 제한으로 인한 피해는 최소한도에 그쳐야 한다.
4. 법익의 균형성
입법으로 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다.
조금 어려울 수 있는데요.
2항 과잉금지의 원칙에 주목하여 사형제 실시에 관한 위헌 여부 확인에 대한 헌법재판소의 입장을 보면 다음과 같습니다.
기본권에 대해서는 아래에서 설명드리겠습니다.
(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23)
형법 제41조 등 위헌제청
판시사항은 다음과 같습니다.
★2. 사형제도에 대한 위헌심사의 범위
2. 사형제도가 위헌인지 여부의 문제는 성문 헌법을 비롯한 헌법의 법원을 토대로 헌법규범의 내용을 밝혀 사형제도가 그러한 헌법규범에 위반하는지 여부를 판단하는 것으로서 헌법재판소에 최종적인 결정권한이 있는 반면, 사형제도를 법률상 존치시킬 것인지 또는 폐지할 것인지의 문제는 사형제도의 존치가 필요하거나 유용한지 또는 바람직한지에 관한 평가를 통하여 민주적 정당성을 가진 입법부가 결정할 입법정책적 문제이지 헌법재판소가 심사할 대상은 아니다.
그리고 극악한 범죄 중 극히 일부에 대하여서라도 헌법질서 내에서 사형이 허용될 수 있다고 한다면 사형제도 자체를 위헌이라고 할 수는 없고, 사형제도 자체의 합헌성을 전제로 사형이 허용되는 범죄유형을 어느 범위까지 인정할 것인지가 문제 될 뿐이며, 이는 개별 형벌조항의 위헌성 여부의 판단을 통하여 해결할 문제이다.
사형제도의 위헌 여부, 유지 혹은 폐지 여부에 관한 법적 측면을 다루는데요.
첫 번째 문장이 말하는 내용은 다음과 같습니다.
1. 사형제도가 헌법적 원칙을 위반하는지의 여부는 헌법재판소가 최종 판단한다.
※ 사형제도가 합헌인지, 위헌인지를 판단한다는 뜻입니다.
법률용어에 대해서도 간략히 설명드리면
합헌 (Constitutionality): 어떤 법률, 조례, 정부의 행위 등이 국가의 헌법과 일치하거나 헌법에 위배되지 않는 상태를 의미합니다. 합헌한 것은 헌법에 부합하므로 법적으로 유효하고 시행 가능한 것입니다.
위헌 (Unconstitutionality): 어떤 법률, 조례, 정부의 행위 등이 국가의 헌법과 충돌하거나 헌법을 위반하는 상태를 의미합니다. 위헌한 것은 헌법에 위반하므로 법적으로 무효하며 시행할 수 없는 것입니다.
헌법은 국가의 최상위 법률로서 모든 법과 규정은 헌법과 일치해야 하며, 헌법에 위배되는 것은 무효화되거나 조정되어야 하는데요. 이를 검토하고 결정하는 역할을 수행하는 것이 헌법재판소입니다. 헌법재판소는 헌법적 원칙을 기반으로 법률이나 규정의 합헌 여부나 위헌 여부를 판단하고 결정합니다.
2. 사형제도의 존폐는 민주적인 입법부의 판단을 따른다.
※ 사형제도의 합헌, 위헌여부를 밝혔으면 그것을 실시할지 말지의 결정은 입법부의 재량으로 유용성과 필요성에 관한 평가를 기반으로 하여 의사 결정이 이루어져야 한다는 점을 강조합니다.
우리나라는 삼권분립으로 입법부와 행정부, 사법부가 있는데요.
국민의 뜻으로 입법권을 부여받은 국회의 입법권 행사를 통해 이것을 다룰 일이지, 이러한 결정을 헌법재판소가 하는 것은 역할 범위를 넘어선다고 주장하는 것으로 보입니다.
★4. 헌법 제37조 제2항에 의하여 생명권을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및
생명권의 제한이 곧 생명권의 본질적 내용에 대한 침해인지 여부(소극)
4. 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 나아가 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것을 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는바, 위와 같이 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.
※우리 헌법은 국민의 기본권을 보장합니다. 자유권, 청구권, 참정권, 사회권이 있습니다.
자유권에서는 일반적으로 신체의 자유, 표현, 양심 종교 등 여러 자유를 보장합니다.
사회권에서는 우리의 인간다운 생활의 향유를 위해 국가공동체로부터 다양한 형태로 사회적 급부, 배려를 제공받을 권리입니다. 교육을 받을 권리가 있고, 우리는 행복해야 할 권리를 갖고 있습니다.
대한민국 헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
(아래에서 다시 나옵니다.)
참정권에서는 대표적으로 선거가 있으며, 정당에 가입할 수 있고,
누구나 공무원이 될 권리를 부여하는 것을 통해 국민이라면 국가기관 구성과 운영에 참여할 것을 보호합니다.
청구권에서는 나의 권리와 이익이 침해되거나 그러할 우려가 있는 경우에
국가에 대해 적극적으로 어떤 행위를 청구할 권리를 보장합니다.
이러한 자유권의 주체는 자연인을 대상으로 합니다. 죽은 우리의 조상도 명예권이 있고 미래의 후손들도 쾌적한 환경을 누릴 환경권을 부여합니다. 인간이라면 누구나 기본권을 부여받는데, 인간이 아닌 생물에는 기본권을 부여하지 않습니다.
그동안 반려동물이 재산으로 분류되어 압류의 대상이 되었던 것을 보면 기본권에 대한 이해가 수월할 것으로 보이는데요.
(반려동물을 포함한 동물의 법적 지위를 보장하는 입법예고가 있었는데 민법 98조 2항을 살펴보니 아직 입법된 것은 아닌 것으로 보입니다.)
과잉금지의 원칙의 4가지 원칙에 입각한 헌법재판소의 입장을 다시 읽어보면 일반적 법률유보의 언급이 있습니다.
절대적인 기본권은 존재하지 않으며, 불가피한 기본권의 제한은 있을 수 있음을 밝히고 있습니다.
이는 결과적으로 사형제도와 관련해 심판대상(사형수)의 형 집행이 적법한 절차를 따르는 경우,
이는 기본권의 본질적 내용을 침해한다고 보지 않는다는 것입니다.
★5. 사형제도가 헌법 제37조 제2항에 위반하여 생명권을 침해하는지 여부(소극)
5. 사형은 일반국민에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하며 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통하여 정의를 실현하고, 당해 범죄인의 재범 가능성을 영구히 차단함으로써 사회를 방어하려는 것으로 그 입법목적은 정당하고, 가장 무거운 형벌인 사형은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단이다.
위하력이란 범죄에 따른 형벌의 부과를 통해 잠재적 범죄자에게 주는 위협이 얼마나 범죄 발생의 억제력을 갖는지 말합니다. 일벌백계라는 사자성어를 보면 그 뜻이 담겨있습니다.
하나를 벌함으로써 백을 경계한다는 뜻입니다.
본보기와 같은 말 아닐까요.
재범 가능성을 말살하고, 예비 범죄자의 범죄를 억제하는 사회 방어의 수단으로 사형의 목적이 정당하다는 헌법재판소의 의견입니다.
★6. 사형제도가 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위반되는지 여부(소극)
6. 사형제도는 우리 헌법이 적어도 간접적으로나마 인정하고 있는 형벌의 한 종류일 뿐만 아니라, 사형제도가 생명권 제한에 있어서 헌법 제37조 제2항에 의한 헌법적 한계를 일탈하였다고 볼 수 없는 이상, 범죄자의 생명권 박탈을 내용으로 한다는 이유만으로 곧바로 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 할 수 없으며, 사형제도는 형벌의 경고기능을 무시하고 극악한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 중한 불법 정도와 책임에 상응하는 형벌을 부과하는 것으로서 범죄자가 스스로 선택한 잔악무도한 범죄행위의 결과인바, 범죄자를 오로지 사회방위라는 공익 추구를 위한 객체로만 취급함으로써 범죄자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한 것으로 볼 수 없다. 한편 사형을 선고하거나 집행하는 법관 및 교도관 등이 인간적 자책감을 가질 수 있다는 이유만으로 사형제도가 법관 및 교도관 등의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 위헌적인 형벌제도라고 할 수는 없다.
사형제도는 형벌의 한 종류이며, 사형의 아래에 놓인 형벌이 주는 경고기능을 무시한 범죄자에게 상응하는 형벌을 부과하는 것은 적법하다는 헌법재판소의 의견입니다.
헌법 제10조는 위에서 기본권과 함께 언급한 내용으로 행복추구권이라고도 합니다.
헌법재판소의 의견을 보면 아마 형을 선고하고 집행하는 법관(판사, 대법관, 대법원장을 말합니다)과 이를 집행하는 교도관이 가질 수 있는 자책감이 행복추구권을 침해하지 않는다고 밝히고 있네요.
★7. 가석방이 불가능한 이른바 ‘절대적 종신형’이 아니라 가석방이 가능한 이른바 ‘상대적 종신형’만을 규정한 현행 무기징역형 제도가 평등원칙이나 책임원칙에 위반되는지 여부(소극)
7. 절대적 종신형제도는 사형제도와는 또 다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고, 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영 여하에 따라 사회로부터의 영구적 격리가 가능한 절대적 종신형과 상대적 종신형의 각 취지를 살릴 수 있다는 점 등을 고려하면, 현행 무기징역형제도가 상대적 종신형 외에 절대적 종신형을 따로 두고 있지 않은 것이 형벌체계상 정당성과 균형을 상실하여 헌법 제11조의 평등원칙에 반한다거나 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 비례성을 갖추어야 한다는 책임원칙에 반한다고 단정하기 어렵다.
가석방이 불가능한 절대적 종신형제도의 위헌성 여부는 또 다른 문제라고 보고 있습니다. 현행 무기징역이 사형과 1대1로 대응되지 않는다는 의견으로 보입니다. 온전히 대체하기는 어렵겠죠.
현행법에 의하면 무기수는 20년, 유기수는 형기의 1/3을 채우면 가석방 심사 대상이 되는 것이 현재의 상대적 종신형이 존재합니다.
https://legalengine.co.kr/cases/50046248
해당 사건은 상대적 종신형의 한계와 전자발찌의 실효성 논란을 일으킨 사례입니다.
★8. 형법 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다’는 부분이 비례의 원칙이나 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
8. 형법 제250조 제1항이 규정하고 있는 살인의 죄는 인간 생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 이러한 범죄에는 행위의 태양이나 결과의 중대성으로 보아 반인륜적 범죄라고 할 수 있는 극악한 유형의 것들도 포함되어 있을 수 있으므로, 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 5년 이상의 징역 외에 사형이나 무기징역을 규정한 것은 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위하여 필요한 수단의 선택이라고 볼 수밖에 없으므로 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
형법 제250조(살인, 존속살해) ①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
②자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
비례의 원칙=과잉금지의 원칙이라 했습니다.
평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대해 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권 중의 기본권입니다(헌재 1989. 1. 25. 88헌가7).
위에 기본권에서 언급하지 않았지만 평등권을 포함해 우리 헌법상의 기본권은 평등권을 포함해 총 5 종류로 나뉘어 구체적인 실현을 위해 노력하고 있습니다.
그래서 오늘은 사형제도를 두고 헌법재판소의 의견을 들어보았습니다.
최근 발생한 묻지마 범죄의 발생 원인이 기술적으로 고도화된 우리 사회가 가진 문제점이라 생각했는데요.
이 또한 기술적 문제와 해결의 대상이라 생각해 제목을 블로그 이름대로 쓰려고 했는데
그건 또 아닌 것 같더군요.
본안에 대한 제 생각은 짧은데요.
저도 역시 국민의 일부로서 갖는 생각으로 입법과 법의 해석 그리고 집행에 있어 그것의 목적이 정당하고, 수단은 적절하며, 침해는 최소한으로, 법익의 균형을 만족하기를 바랍니다.
구체적으로 언급하지는 않겠지만 해외의 사례를 보면 사형제도를 통해서도 해결되지 않는 묻지마 범죄의 양상을 보면 옳고 그름에 대한 시비는 항상 존재할 것으로 보입니다.
퇴고는 응당 어려운 일이지만 오늘은 유독 퇴고가 더 어렵게 느껴지는데요. 마음이 무겁습니다.
다시 한번 근래의 좋지 못한 일들로 피해를 입으신 분들에게 깊은 유감을 표합니다.
진심으로 깊은 위로의 말씀을 전합니다.