안녕하세요, 왕대공입니다.
날씨가 갑자기 추워졌습니다. 친구를 만나 점심을 먹기로 했는데 비가 오더군요.
제가 먼저 나왔는데 하늘에서 뭐가 내리는 것이
비인지 눈인지 우박인지 모르겠다고 했는데
직접 보고서는 하는 말이 '바닥에 튀기는 걸 보니 우박이다' 고 합니다.
정말 직관력이 뛰어나다고 느꼈습니다.
다들 감기와 우박 조심하시길 바랍니다.
오늘 할 이야기는 각하(却下)와 기각(棄却)입니다.
밥을 먹다 우연히 해당 판례를 봤습니다.
헌법재판소의 결정문 낭독은 아무래도 자주 볼 수 있는 장면은 아닙니다.
우리가 모르는 사이에 위의 사건 말고도 수많은 판결들이 진행되고 있는데요.
박근혜 전 대통령 파면 당시의 결정문 낭독 장면이 아직도 기억에 생생합니다.
역사의 한 장면을 보고있구나 생각이 들었습니다.
주문을 선고합니다.
주문
피청구인 대통령 박근혜를 파면한다.
로브를 입고 주문을 외치는 재판관 모습을 보고
친구가 마법사같지 않냐는 말을 했습니다.
이런 이야기를 하고 있었습니다.
법률상으로는 각하와 기각은 큰 차이가 있지만
결국 둘 다 CUT! 당한 거 아닌가요?
맞습니다.👍
기각·각하 (棄却·却下) 출처: 현암사 (http://www.hyeonamsa.com/)
① 기각이란 민사소송법상 신청의 내용(예：원고의 소에 의한 청구, 상소인의 상소에 의한 불복신청 등)을 종국재판에서 이유가 없다고 하여 배척하는 것을 말한다. 기각의 재판은 본안판결이며 소송·형식재판인 각하와 구별된다. 예외적으로 각하로 보아야 할 경우가 법전상 기각으로 쓰이는 경우가 있다(민사소송법 제429조). 이에 대하여 「형사소송법」상 공소기각(제327조·제328조), 정식재판청구의 기각(제455조)은 절차상 하자를 이유로 하여 절차를 종결시키는 형식재판인데 대하여 항소기각(제360조·제361조의4·제362조·제364조4항), 상고기각(제380조·제381조·제399조), 항고기각(제413조·제414조), 재심청구기각(제433조·제434조)은 절차상 하자를 이유로 무효로 하는 경우와 청구이유 없다고 선언하는 경우가 있다. ② 각하란 광의로는 국가기관에 대한 행정상 또는 사법상의 신청을 배척하는 처분을 말하고, 협의로는 「민사소송법」상 소가 소송조건을 구비하지 아니하거나 상소가 그 요건을 구비하지 아니한 때, 소 또는 상소를 부적법한 것으로 하여 본안재판에 들어가지 않고서 바로 소송을 종료시키는 것을 말한다. 「형사소송법」에서는 각하라는 용어를 쓰지 않고 기각으로 통일하고 있다. 광의의 각하의 동례는 「행정심판법」에서 찾아볼 수 있다(형사소송법 제20조·제23조1항).
천천히 읽어보시기 바랍니다.
아, 미국의 법원에서는 기각과 각하를 모두 Dismissal 혹은 Dismiss라고 표현하더군요.
물론 개념은 구분한다고 합니다.
Dismissal with prejudice (본안 심리 후 종결, 재소 불가)
Dismissal without prejudice (절차적 문제로 종결, 재소 가능)
본안 심리.. 재소..
한자를 뜯어보면 내용이 이해가 될 수도 있겠네요.
그럼 기각부터 보겠습니다.
각각의 의미, 조건, 결과 그리고 예시를 써보겠습니다.
기각(棄却)
버릴 기: 棄
물리칠 각: 却물리쳐버려
기각은 청구 또는 소송의 내용을 심리한 뒤, 그 내용에 이유가 없다고 판단하여 받아들이지 않는 것입니다.
※ 사실 여부를 자세히 조사하는 행위를 '심리한다'라고 합니다.
재판부가 사건을 검토해 본 결과, 법적 요건, 주장, 내용이 충분하지 않다고 판단하는 경우 기각을 결정합니다.
조건으로는 청구 또는 소송이라는 사건의 내용에 대한 본안 심리가 이루어집니다.
※ 본안 심리(本案 審理)란 민사소송법 상의 용어로
소원 또는 심사 청구를 적법하다고 인정하여 수리하였을 경우에
심사 청구의 실체적 내용에 대하여 행하는 심리를 말합니다.
결과적으로 신청인 혹은 원고 측이 패소하게 됩니다.
흔히 손해배상을 청구했는데 피고에게 과실이 없다고 판단되어 기각되는 경우를 자주 볼 수 있습니다.
제 기억엔 개명을 여러 번 신청했다가
사주가 어떻고 팔자가 어떻고 하니 다시 개명을 시켜달라는 박사의 요구에
박사쯤이나 되었으면 본인의 운명을 스스로 결정할 생각을 하라는 일침으로 개명 신청을 기각한 판례가 있었는데요.
다음에 찾으면 올려보도록 하겠습니다.
결과적으로 청구가 기각된 경우 같은 이유로는 다시 청구할 수 없게 됩니다.
똑같은걸 다시 요청할 수는 없는 겁니다.
검토해 보니 당신(신청인 혹은 원고)의 주장이 틀렸다.
원고의 주장을 받아들이지 않는다.
(그 반대는 인용(認容)이라고 합니다.)
각하(却下)
물리칠 각: 却
아래 하: 下또 물리쳐?
돌려보낸다는 뜻입니다.
각하는 절차적 요건이 충족되지 않았기 때문에 내용을 심리하지 않고 사건을 종결하는 것입니다.
법적으로 다루기엔 요건이 미비한 상황인 경우 각하 결정을 합니다.
결과적으로는 신청인 혹은 원고가 절차적 요건만 충족하면 다시 신청할 수 있다는 점입니다.
위의 사건이 그러합니다.
피아노타일 연주게임을 잘하면 예술체육요원으로 병역면제 혜택을 줘야 한다는 주장이 타당한지 아닌지에 앞서
병역면제를 해주지 않았으므로 인해(공권력의 불행사) 자신의 권리가 어떻게 침해되었는지,
혹은 장래에 침해 가능성이 있는지에 대한 주장이 없다고 말하고 있습니다.
구체적인 기본권 침해 가능성에 대한 명확한 주장이 없는 관계로 헌법소원심판 청구의 요건이 구비가 안되어있으니
열심히 그 이유를 작성해서 다시 소원 청구 하라. 이 뜻입니다.
어떤 방법이 있을까요?
첫째로 우선 청구인의 기본권 침해에 대한 주장을 명확히 하라는 요구를 따라봅시다.
헌법 제11조의 평등권과 제37조 기본권 제한의 한계를 근거로 피아노타일(줄여서 피아노타일이라고 하겠습니다.)과 같은
비전통적 예술 활동을 인정하지 않는 것이 평등권 침해 소지가 있다는 점이 있을 것 같습니다.
피아노타일의 무지막지한 고인물을 예술체육요원으로 인정해주지 않는 것이
전통적인 예술 체육 분야와 동일한 수준의 재능과 노력을 기울임에도 불구,
기존 제도 제한으로 인해 차별받은 평등권 침해를 주장할 수 있겠네요.
일정 수준 이상의 기술, 예술적 성취를 이루었는데 전통 혹은
현대 예술에 따라 차별을 두는 것이 부당하다 주장하는 겁니다.
이전에 우리나라는 방탄소년단 군면제에 대한 논의가 충분히 오갔는데도 뚜렷한 답을 내지 못했습니다.
제 지난 포스팅의 아시안게임 군면제에 대한 이야기에서 말했듯이
일정 수준 이상의 성취라는 것이 참 어렵습니다.
빌보드 1위, 프리미어리그 득점왕, 피아노타일 랭커..
정말 쉽지 않군요.
저도 예전에 클래시로얄이라는 게임을 잘했는데 뭐 없을까요?
농담입니다.
둘째로 기본권과 공익성의 입증
비전통적인 혹은 현대적인 예술 활동이 전통적 예술과 마찬가지로 사회적인 공헌이 있다고 입증할 수 있다면
이것의 불인정이 청구인의 자아실현과 직업 선택의 자유를 제한한다고 주장해 볼 만하겠습니다.
국가의 문화 발전과 대중문화 예술 확장을 도모할 수 있지 않을까요?
저에게도 클래시로얄 국제대회에서 좋은 성적을 내어 국가 문화 경쟁력 강화를 도모할 기회를..
추가로 기본권 침해 가능성에 대한 구체화는 어떤 식으로 주장할 수 있을지
제 머리로는 도저히 생각이 나질 않는군요
세계적 수준의 성취를 인정받았다는 근거에 더해
병역면제를 받지 못해서 커리어가 끊기게 되는 손해를 주장할 수 있을지..?
마지막으로 헌법재판소가 기존의 예술 체육의 활동 범위를 해석할 때에는
시대적 변화를 반영할 의무가 있다고 생각합니다.
단순하게 과거에는 그런 게 없었으니 인정하지 않았다고 할 수 있는 것이죠.
예술의 다양한 표현 형태를 인정하지 않는 것은 어떻게 보면 문화국가원리 실현에 반대되는 것이니까요.
오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다.
판례를 통해 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하라고 밝히고 있습니다.
(근데 엘리트문화라는 건 뭘까요? 제 스승님께서도 이 표현에 대한 의문을 가지시곤 했습니다. 저도 잘 모르겠습니다.)
이의 있으면 항소하라는 유명한 말을 남기신 분입니다.
사람 위에 법 없고 법 위에 사람도 없습니다.
쓸데없는 심판청구나 집회, 시위 기본권 행사는 없습니다.
모두가 개인의 권리를 주장하면서 비로소 사회가 만들어지는데요.
모두가 이기적으로 행동하게 되면 사회는 혼란해지고 범죄가 횡행하게 될 테지요.
자유에는 책임이 따릅니다.
나의 자유는 다른 사람의 자유가 시작되는 곳에서 멈춘다
-존 스튜어트 밀-